No desenvolvimento e realização de seu objeto social, diversas empresas incorrem em gastos essenciais e necessários para a venda de seus produtos, os quais são indispensáveis à geração de receita e à manutenção da fonte produtiva. Dentre eles, estão os gastos pagos a representantes comerciais pessoas jurídicas.

Em síntese, os representantes comerciais em referência identificam oportunidades, elaboram estratégias de vendas, estudam as regiões que lhes são confiadas, prospectam e gerenciam clientes, tudo de forma a garantir a geração de receitas para seus representados e para o recebimento de contraprestação na forma de comissões.

Pois bem. A partir da sistemática da não-cumulatividade aplicada ao PIS e a COFINS, é autorizado o desconto de créditos em relação aos bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, nos termos dos artigos 3º, incisos II, das Leis nº 10.637 de 2002 e nº 10.833 de 2003, respectivamente. Vale lembrar que estas normas devem ser interpretadas à luz da Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, a qual outorgou ao legislador ordinário a competência para definir os setores de atividade econômica que recolheriam as contribuições ao PIS e à COFINS sob regime não cumulativo (artigo 195, §12º), constitucionalizando a apuração não-cumulatividade para os setores indicados pelo legislador ordinário.

Feitas essas considerações, verifica-se que o conceito de insumo atrelado à produção deve compreender todos os dispêndios com aquisição de bens e serviços necessários para a geração das receitas relacionadas à fabricação e venda de seus produtos.

Isso porque, como as contribuições sociais têm como hipótese de incidência o auferimento de receita (receita bruta), os custos e as despesas que incrementam a geração de novos ingressos de riquezas devem ser considerados para fins de creditamento. O alcance da não-cumulatividade está ligado ao fato gerador da exação, de forma que a amplitude do direito ao crédito acompanha, proporcionalmente, a amplitude da hipótese de incidência do tributo.

Nesse contexto, em fevereiro de 2018, em sede de recurso repetitivo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que, para fins de aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, os contribuintes devem considerar como insumo todos os dispêndios necessários e essenciais para o “exercício estatutário da atividade econômica” (REsp 1.221.170/PR), firmando as seguintes teses para fins de interpretação e contextualização da abrangência do termo “insumos produtivos”:

a. é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF nº 247 de 2002 e 404 de 2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003; e

b. o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. (grifos nossos)

Como ponto central, foi apresentada a definição de “insumos” como sendo aqueles bens ou serviços que comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente no processo. A Ministra Regina Helena Costa, relatora escolhida para o acórdão, expôs que, em seu entendimento, é “possível extrair das leis disciplinadoras dessas contribuições o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” (grifos nossos)

Não há, destarte, limitação no sentido de que insumos só poderiam ser utilizados “durante” ou “no” processo industrial propriamente dito. Antes, é preciso analisar o conjunto das atividades econômicas de cada empresa individualmente, o que compreende, certamente, as atividades comerciais que decorrem das atividades produtivas dos contribuintes.

Ademais, em que pese o STJ já tenha se posicionado quanto à interpretação da Lei n° 10.637 de 2002 e da Lei n° 10833 de 2003, não houve análise específica sobre a constitucionalidade de eventuais restrições ao direito de aproveitamento de créditos sobre os dispêndios necessários à geração da receita. Esse tema será analisado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), tema nº 756 – “Alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS”, que será apreciado quando do julgamento do RE nº 841.979, sob relatoria do Ministro Luiz Fux.

Vale observar que, no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), temos visto a sedimentação, desde antes da decisão do STJ (fevereiro de 2018), do entendimento segundo o qual o conceito de insumos, para fins de crédito de PIS e COFINS, deve considerar a relação entre o insumo (bem ou serviço) e a sua essencialidade com a atividade desenvolvida pelo contribuinte, fazendo-se necessário avaliar, isoladamente, cada caso concreto.

Inclusive, há julgados recentes e específicos do CARF cujos resultados podem ser interpretados como elementos favoráveis aos contribuintes que almejam aproveitar créditos de PIS e COFINS com despesas de comissão pagas a representantes comerciais. Exemplo disso é o Acórdão nº 3001-000.758, Data da Sessão: 21.02.2019 e o Acórdão nº 9303-007.291, Data da Sessão: 15.08.2018.

Em vista do exposto, todos os bens e serviços necessários às atividades geradoras de receitas devem ser considerados como insumos para fins de apuração de créditos fiscais de PIS e COFINS, compreendendo, inclusive, os gastos com comissões.