ISSQN – Franquia e a revisão do conceito de serviços

25 de Junho de 2020 / Tributário

O Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.136, leading case do tema 300 da repercussão geral, considerando constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre contratos de franquia.

A Constituição Federal confere aos Municípios a competência para a tributação dos “serviços de qualquer natureza” não submetidos ao ICMS, atribuindo-se ao legislador complementar a tarefa de defini-los.

O STF vem sendo chamado a se posicionar sobre o conceito de “serviço de qualquer natureza”, a fim de estabelecer quais atividades podem ser tributadas pelos Municípios, tendo decidido, no Recurso Extraordinário nº 116.121, que apenas as atividades que envolvessem obrigações de fazer poderiam ser consideradas “serviços”. No caso analisado pela referida decisão, a locação de bens móveis não foi considerada um serviço.

Posteriormente, em decisões proferidas nos Recursos Extraordinários nºs 547.245, 592.905 e 651.70, o STF reconheceu como abrangidas no conceito de serviço as operações de leasing financeiro e leaseback e a administração de planos de saúde.

Tanto no leasing financeiro e leaseback, quanto nas atividades realizadas pelas operadoras de planos de saúde, as prestações envolvidas são de natureza híbrida ou mista, abrangendo tanto “obrigações de dar” como “obrigações de fazer”.

Mantendo a jurisprudência do STF, o Ministro Gilmar Mendes, Relator do Recurso Extraordinário nº 603.136, identificou que os serviços tributáveis pelo ISSQN referem-se às atividades que encerram obrigação puramente de fazer e àquelas que têm natureza mista, híbrida ou complexa, ou seja, que compreendem obrigações de dar e de fazer. Partindo de tal premissa, estabeleceu o Ministro Relator que, uma vez que os contratos de franquia não envolvem mera cessões de direitos, mas inclusive a prestação de serviços como consultoria e treinamento, a contraprestação envolvida está submetida ao ISSQN. Este entendimento foi acompanhado pela maioria da Corte.

Destaca-se que o Ministro Relator, atento para eventual demanda subsidiária relativa à apuração do ISSQN, considerou o valor total do contrato de franquia como base de cálculo do imposto municipal, afastando, assim, a pretensão de que o tributo fosse calculado unicamente sobre as parcelas que se configuram serviços propriamente ditos.

O julgamento elucida pontos relevantes sobre incidência do ISSQN e fortalece o entendimento de não incidência do tributo sobre atividades que envolvam mera cessão de direitos ou obrigações de dar.